Приобщение адвакатского опроса в гражданском деле

Важная информация на тему: "Приобщение адвакатского опроса в гражданском деле". Мы собрали и подготовили полезную информацию по теме и предоставляем ее в удобном виде. В случае возникновения вопросов, задавайте их нашим дежурным юристам.

Опрос в порядке ст.86 УПК РФ

О рекомендациях по составлению адвокатами палаты протокола опроса лиц в порядке ст. 86 УПК РФ.

Решение Совета ПАНО от 28 мая 2004 года

Решили: Опубликовать в газете «Нижегородский адвокат» методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п.2 ч.1 ст.53, ч.3 ст.86 УПК РФ и п.3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», одобренные Советом Федеральной палаты адвокатов РФ, и протокол опроса лиц в порядке ст. 86 УПК РФ, рекомендованный Советом палаты.

Методические рекомендации
по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

утверждены решением Совета ФПА РФ от 22.04.2004 Протокол №5

Действующим уголовно-процессуальным законодательством защитнику обвиняемого (подозреваемого) предоставлены некоторые права по собиранию доказательств. В соответствии с пунктом 2 части первой статьи 53 УПК РФ защитнику предоставлено право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке.

В части 3 статьи 86 УПК РФ дан перечень процессуальных действий, направленных на собирание доказательств в ходе оказания юридической помощи по уголовному делу, которые вправе проводить защитник. Они по существу отличаются от действий, которые осуществляют органы предварительного следствия и суд при собирании доказательств. Таковыми являются: получение предметов, документов и иных сведений (п. 1), опрос лиц с их согласия (п. 2) и истребование справок, характеристик и иных документов от различных органов, объединений и организаций (п. 3). Аналогичные права предоставлены адвокату п.п. 1-3 ч.3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон).

При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств по уголовному делу, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов, и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами.

Вместе с тем, как показала практика адвокатской деятельности, рассматриваемые способы собирания доказательств используются адвокатами достаточно широко, в связи с чем возникла необходимость в даче настоящих методических рекомендаций.

В ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ.

Рекомендуемый порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов

1. Получение предметов, документов и иных сведений

Предметы, имеющие значение для дела, в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путем производства выемки. Адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено. Поэтому, в случае необходимости, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца.

Как представляется, с этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета. В заявлении рекомендуется отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета. При необходимости подпись лица, подавшего заявление, рекомендуется нотариально засвидетельствовать.

Процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществляться в присутствии граждан в числе не менее двух, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета. При необходимости использования специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Данное полномочие установлено п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники. После получения предмета, адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимости с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы.

По окончании данного процессуального действия необходимо составить документ, в котором отразить основания, ход и результаты получения предмета. Представляется, что таким документом может быть «Протокол получения предмета». В акте рекомендуется указать следующие сведения: время и место получения предмета, кто проводил это действие, на основании чего был получен данный предмет, с участием каких лиц производилось получение предмета и его осмотр, какие технические средства применялись при этом, какой предмет был получен, результаты его осмотра, был ли упакован предмет и каким образом, как опечатан предмет. С актом должны быть ознакомлены все участники выдачи и получения предмета, после ознакомления все участникам разъясняется право сделать дополнения и замечания, после чего они подписывают акт. К акту должны быть приложены полученный предмет, аудио-, фото- и видеоматериалы, фиксирующие ход и результаты его проведения, о чем делается отметка в самом акте.

Рассматривая полномочия адвоката по получению документов и иных сведений, которые могут являться доказательствами по уголовному делу, очевидно, что в данном случае имеется в виду случаи их нахождения в ведении или владении граждан или коммерческих организаций, на которых законодательством не возложена обязанность предоставлять документы или их копии по требованию адвокатов в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Процессуальный порядок их получения должен быть таким же, как и получение предметов, о чем изложено выше.

2. Опрос лиц с их согласия

Следует отметить, что по этому вопросу в различных печатных изданиях имеется значительное количество публикаций.1

Опрос, как предусмотрено п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, производится только с согласия лица, которого возникла необходимость опросить. Сам опрос, как представляется, может быть оформлен в виде ответов на конкретные вопросы, либо в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце его.

Отдельного внимание заслуживает вопрос о возможности совершения рассматриваемого действия после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Как представляется, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела.

Ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе, например, назвав его «Протокол опроса лица с его согласия». Не рекомендуется называть его протоколом, т.к. УПК РФ составление такого процессуального документа предусмотрено по результатам производства процессуальных действий, проводимых следственными органами. При составлении же акта, его можно отнести к иным документам, как виду доказательств, предусмотренных п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ и отвечающих требованиям ст. 84 этого же Кодекса.

В акте должны найти отражение следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, в которых значится этот адвокат, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу; фамилия, имя, отчество, дата и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к обвиняемому и потерпевшему; отметка о согласии на опрос. Акт опроса, как представляется, должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст.ст. 189-191 УПК РФ).

3. Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии

Рассматриваемая норма УПК РФ использовалась и ранее. Однако такое право вне участия в судопроизводстве по уголовному делу осуществлялось в виде направления ходатайства или запроса от имени коллегии адвокатов или юридической консультации, которые подписывались соответствующим руководителем.

Ныне действующим УПК РФ такое право предоставлено непосредственно адвокату. Реализацию этого права рекомендуется осуществлять путем направления в указанные в ст. 86 УПК РФ органы и организации запросов с целью получения, указанных в нем документов. При направлении запроса допустимо использование бланков адвокатского образования, установленного образца. При необходимости они могут быть удостоверены печатью соответствующего адвокатского образования. Запрос с требованием необходимых документов должны быть мотивированными. В нем также целесообразно указать сроки разрешения его со ссылкой на действующее законодательство о порядке разрешения обращений граждан.

Заслуживает внимания вопрос о порядке приобщения к материалам уголовного дела полученных в порядке п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предметов, документов, справок и иных сведений.

Рекомендуется для этого направить в органы предварительного расследования либо в суд письменное мотивированное ходатайство, в котором в качестве приложения указать следующие документы: заявление о добровольной выдаче предмета, соответствующие акты получения, сами предметы, документы, справки и иные сведения.

В случае отказа в приеме ходатайства, следует иметь в виду, что оно в соответствии со ст. 120 УПК РФ в любом случае, даже и при отказе в его удовлетворении, подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученный предмет, а также справки, документы и иные сведения являются приложением к ходатайству, то они подлежат приобщению к тем же материалам дела.

1При подготовке настоящих рекомендаций использованы:
— научно-практический комментарий Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» под ред. Д.Н.Козака, М., «Статут», 2003;
— комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», под ред. А.В.Гриненко, М., «Кодекс» 2003;
— Паршуткин В.В., «Опрос адвокатом лиц с их согласия», газета международного союза (содружества) адвокатов «Адвокат», № 11(148), М., 2003.

Почему налоговики не любят адвокатские опросы свидетелей? Как правильно их фиксировать и почему это важно

В ходе подготовки налогоплательщиками своих возражений на решения налоговых инспекций, вынесенные по итогам налоговых проверок, порой возникают ситуации когда у налогоплательщика возникает необходимость снять (документально зафиксировать) свидетельские показания от лиц, располагающих информацией об обстоятельствах, имеющих значение для правильной оценки дела. Это могут быть как работники самого налогоплательщика, так и третьи лица, например, работники контрагентов налогоплательщика. Более того это могут быть и лица, которых Инспекция в ходе проверки уже допрашивала. Для этих случаев привлекаются адвокаты. Налоговики, очень не любят таких документов (их можно понять) и всеми способами стараются подвергнуть их критической оценке. Как отстоять свои интересы в этой ситуации? Ответ на эти вопросы даст генеральный директор ООО «Аудиторская фирма «БЭНЦ» Николай Некрасов.

Для начала дадим небольшое введение в тему. Существует позиция Конституционного суда РФ, выраженная в определении от 04.04.20106г. №100-О: сведения, собранные защитником могут стать доказательством после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму.

Поэтому надо помнить, что сведения, полученные адвокатом, могут стать доказательством по делу только после того, как они будут признаны судом имеющими значение по делу. Статья 89 АПК РФ в качестве доказательств допускает рассмотрение иных документов и материалов, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Таким образом, опросы адвоката, представленные налогоплательщиком, могут считаться иными доказательствами, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

И так же естественно, что адвокат должен опрашивать лиц, располагающих определенной информацией по данному налоговому спору в качестве свидетелей. При этом, адвокат должен действовать строго в рамках полномочий, предоставленных ему Федеральным законом от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», в соответствии с пп.2 п.3 статьи 6 которого, адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Показания должны сниматься лишь при полном добровольном согласии лица их дающего. Личность свидетеля должна быть полностью идентифицирована по его личным документам (паспорту). На свидетеля не должно оказываться никакого нажима или давления. Показания должны записываться точно со слов самого свидетеля. Свидетель должен иметь возможность прочесть свои показания, оформленные в опросном листе и должен подписать их. Одним словом адвокат должен проявлять полную беспристрастность к результатам, полученным в ходе опроса и сосредоточиться лишь на самом факте точной фиксации полученных им свидетельских показаний.

Такие документы, оформленные со стороны налогоплательщиков, очень помогают в ходе выяснения истины в самых сложных и запутанных налоговых ситуациях. В качестве рекомендации советуем подавать (трактовать) опросные листы, оформленные адвокатом, не в качестве противопоставления или полного опровержения тем материалам дела, которые оформлены со стороны Инспекции, (например, их допросы свидетелей), а в качестве их уточнения и большей детализации позиции, но … в пользу налогоплательщика. Надо помнить, что иногда даже штрих к портрету меняет сам портрет кардинальным образом. Вот такие свидетельские «штрихи» и надо доносить вниманию суда в опросных листах, оформляемых адвокатом. А для этого надо грамотно и вдумчиво составить список вопросов к свидетелю, располагающему той или иной информацией, которые адвокат ему задаст.

Бывают случаи, когда Инспекция в своих возражениях на адвокатские опросы заявляет, что адвокаты не праве предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности по ст. 306, 307, 308 УК РФ мотивируя это тем, что институт адвокатуры не входит в систему органов власти и не обладает наличием властных полномочий.

Совершенно не согласен с этим утверждением и считаю его не соответствующим действующему законодательству. Следуя такой логике Инспекции, только представители органов власти вправе предупреждать свидетеля о наличии ответственности, предусмотренной законом за дачу заведомо ложных показаний. А адвокат, как лицо, не имеющее властных полномочий, такого права якобы не имеет.

По нашему мнению, процедура предупреждения любого свидетеля, опрашиваемого адвокатом или допрашиваемого представителем властных полномочий состоит не в том, что бы запугать свидетеля грозными полномочиями представителя власти о возможности наложения на свидетеля именно представителем власти мер ответственности, предусмотренных законом, а в том, что бы перед дачей показаний, напомнить свидетелю, что такая ответственность законом предусмотрена. При этом очень важно, что обеспечена эта ответственность свидетеля, не силой власти лица, проводящего допрос (опрос), а силой самого закона.

Следовательно, наличие властных полномочий у адвоката, проводящего опрос свидетеля, в данном аспекте не имеет никакого правового и процессуального значения. Значение в данном случае имеет лишь то, что свидетель получил от адвоката напоминание о том, что такая ответственность свидетеля предусмотрена законом.

Так же Инспекция пытаясь опорочить материалы, оформленные адвокатом, порой заявляет, что адвокат является заинтересованным лицом заявителя, поскольку оказывает ему юридическую помощь. Полагаем, что данный довод Инспекции не имеет никакого правового значения и никак не порочит опросные листы (документы), составленные адвокатом.

Если рассуждать в подобном ключе, то точно так же можно утверждать, что налоговые инспекторы, проводящие допросы свидетелей в ходе выездной налоговой проверки, тоже являлись заинтересованными лицами Инспекции, как одной из сторон в данном деле, поскольку все они являлись работниками этой Инспекции и тем самым оказывает юридическую помощь Инспекции.

Вполне естественно, что адвокат выполнял свою работу не бесплатно, точно так же как не бесплатно выполняют свою работу представители налоговой инспекции. Поэтому факт оказания юридических услуг налогоплательщику со стороны адвоката не лишает адвоката его адвокатского статуса со всеми полномочиями и правами, которые даны ему как адвокату.

  • Судебная практика
  • Статьи
  • Персональные
  • Кулуары
  • Форум Юристов
  • Клуб Адвокатов
  • Новости проекта
  • Песочница
  • Все разделы
  • Все категории

Развивая «Праворуб», развиваешься сам.

Отсюда вывод – хочешь зарабатывать на «Праворубе» — принимай участие в его развитии, заодно, развиваясь сам.
Речь идет не только о публикациях, как о базовом условии развитии «Праворуба», и пиаре любимого себя – нужно искать и другие формы развития.

Доказательственное значение адвокатского опроса в уголовном судопроизводстве

  • Каковы позиции высших судебных инстанций относительно возможности признания протокола адвокатского опроса доказательством по уголовному делу
  • Кого целесообразно опрашивать адвокату и каким требованиям должны удовлетворять результаты его опроса

Всилу сложившейся советской системы уголовного судопроизводства большинством ученых отрицалась сама необходимость адвокатского расследования. Деятельность защитника по представлению доказательств носила внепроцессуальный характер и касалась ограниченного числа доказательств. По смыслу закона участие защитника в доказывании сводилось к подтверждению имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами обстоятельств, подтверждающих невиновность или меньшую виновность подзащитного.

С момента введения в действие УПК РФ изложенная ситуация существенно изменилась. Статьей 15 УПК РФ установлено, что функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Поскольку следователь является участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения, на него не может быть возложена задача по целенаправленному собиранию оправдательных доказательств. Все это свидетельствует о существенном возрастании роли защитника на стадии предварительного расследования, в том числе и прежде всего, важности его активного участия в процессе доказывания по уголовному делу.

Однако, как верно отмечается в юридической литературе, значительное расширение состязательных начал уголовного судопроизводства не повлекло изменения порядка доказывания по уголовному делу. В действующем УПК РФ сохранена концепция, согласно которой лишь властно-распорядительная деятельность должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, влечет обретение информации статуса доказательства по делу 1 .

Протокол адвокатского опроса как документ-доказательство

В статье 74 УПК РФ доказательства рассматриваются как любые сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также об иных обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, полученные и зафиксированные в соответствии с установленными правилами судом, прокурором, следователем либо дознавателем. Следовательно, по смыслу закона собирание доказательств неотделимо от способов их закрепления и фиксации для придания надлежащей процессуальной формы, что является исключительным правом лица, в чьем производстве находится уголовное дело. Поэтому следует признать не конструктивной формулировку ч. 3 ст. 86 УПК РФ о том, что защитник вправе собирать доказательства. Речь, как и прежде, должна идти о получении и передаче защитником следователю «носителей доказательственной информации» 2 .

Одним из наиболее дискуссионных был и остается вопрос об определении доказательственного значения собранных защитником и приобщенных следователем к материалам уголовного дела носителей доказательственной информации.

По мнению некоторых авторов, собранная защитником информация, в том числе оформленная протоколом адвокатского опроса, имеет доказательственное значение лишь в качестве обоснования ходатайства о вызове и допросе соответствующего свидетеля 3 .

Период принятия 2002-2006
Принят органом ПАНО
Тема документа Профессиональные гарантии
Статус документа Решение совета
Описание
Видео (кликните для воспроизведения).

Аналогичная позиция выражена и в некоторых судебных актах Верховного суда РФ.

Так, в определении от 11.03.2005 по делу № 47-О05-9 указано, что «согласно ст. 74 УПК РФ результаты подобного опроса сами по себе не могут являться доказательствами по уголовному делу. Они могут служить основанием для допроса таких лиц, личность которых должна быть надлежащим образом удостоверена, с соблюдением их прав и гарантий, установленных уголовно-процессуальным законом».

Сторонники указанной позиции также считают, что протоколы адвокатского опроса не могут выступать в качестве самостоятельного доказательства, как иные документы (ст. 84 УПК РФ). Однако аргументы, которые высказываются в обоснование данной точки зрения, представляются спорными.

Так, И. Н. Чеботарева считает, что если рассматривать протокол адвокатского опроса в качестве иного документа, то происходит смешение понятий «вид» и «источник» доказательства. Результат опроса лица с его согласия ―— это сведения, указывающие на источник получения доказательств 4 .

Действительно, источником доказательства при проведении опроса является конкретное физическое лицо — носитель информации, имеющей значение для уголовного дела. Но протокол адвокатского опроса содержит не только персональные данные опрошенного лица, но и сообщенные им сведения об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания. И хотя протокол адвокатского опроса не указан в ст. 74 УПК РФ в качестве отдельного вида (процессуальной формы) доказательства, он обладает всеми признаками такого вида доказательств, как иной документ (ст. 84 УПК РФ). Поэтому после проверки и оценки с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, он может быть приобщен к материалам дела в качестве самостоятельного доказательства.

О признании доказательственного значения документально оформленных сведений, полученных от физических лиц, но не являющихся их показаниями, свидетельствуют современные законодательные новеллы уголовно-процессуального законодательства.

Так, ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ в редакции Федерального закона от 04.03.2013 № 23-ФЗ установлено, что полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений ст.ст. 75 и 89 УПК РФ. К таким сведениям относятся объяснения лица, с которыми адвокатский опрос имеет много общего. И в том, и в другом случае требуется согласие опрашиваемого лица, и оно не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Поскольку законодатель признал доказательственное значение за протоколом объяснения, то аналогичным образом должен решаться вопрос и со статусом протокола адвокатского опроса.

Сразу выскажу свое мнение относительно наименования доказательства, получаемого посредством опроса лица адвокатом. Поскольку оно относится к виду доказательств, название которого определено иегопроцессуальной формой, то есть к «иным документам», было бы корректным именовать данное доказательство как «протокол адвокатского опроса». Либо иным образом, но с акцентом на письменный либо иной материальный носитель полученной информации, но не объяснением лица.

Проверка и оценка протокола адвокатского опроса

В юридической литературе было высказано опасение, что если признать за протоколом адвокатского опроса статус доказательства ― иного документа, то произойдет уравнивание результатов опроса с другими доказательствами, в том числе и прежде всего, с показаниями этого лица. По мнению Е. Доля, это недопустимо из-за отсутствия законодательного закрепления порядка проведения и фиксации результатов опроса, а также гарантий соблюдения процессуальной формы получения этих сведений, ведет к нарушению принципа состязательности и равноправия сторон, существенно ослабляет сторону обвинения и неоправданно усиливает сторону защиты 5 .

Основные контраргументы по данной проблеме были изложены Конституционным судом РФ в определении от 04.04.2006 № 100-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова Александра Анатольевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» 6 . По мнению Конституционного суда, «само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела».

Представляется, что данное Конституционным судом РФ толкование закона имеет важное практическое значение.

Во-первых, следователь не имеет права отказать защитнику в принятии протокола адвокатского опроса, поскольку он обязан его проверить и оценить.

Во-вторых, в определении КС прямо указано на то, что результаты опроса являются полноценными доказательствами по уголовному делу и должны обладать свойствами относимости, допустимости и достоверности. И только в том случае, если у них такие свойства отсутствуют, они не приобретают значения доказательства по уголовному делу.

Так, например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ признала обоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исследовании в судебном заседании опроса лица, находящегося в розыске, адвокатом, о приобщении этих показаний с видеозаписью к материалам дела, на том основании, что «исходя из положений ст.ст. 74 – 79 УПК РФ, указанные данные не могут выступать в качестве допустимых доказательств, суд лишен возможности проверить достоверность изложенных в опросе сведений» (кассационное определение ВС РФ от 14.10.2008 № 12-О08- 9).

Протоколу адвокатского опроса может быть дана и отрицательная оценка, если изложенные в нем сведения не подтверждаются иными собранными по уголовному делу доказательствами и (или) противоречат им. В этом случае изложенные в нем сведения не должны учитываться при вынесении процессуального решения по уголовному делу. Но, что важно, они не исключаются из материалов уголовного дела и не утрачивают своего доказательственного значения, а могут быть использованы при обжаловании оспариваемого процессуального решения.

Недопустимость опроса ранее допрошенного свидетеля

Еще одно встречающееся на практике ограничение по использованию протоколов адвокатского опроса в качестве доказательств касается круга лиц, которых адвокат вправе опрашивать. Так, Президиум Верховного суда РФ в постановлении от 20.01.2010 № 1ПК10 разъяснил: «по смыслу ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства, в том числе и путем опроса лиц с их согласия, которые не являются свидетелями (потерпевшими) в установленном порядке. М. М. Р., Г. и К. Е. к моменту проведения защитником Афанасьевым и по его поручению адвокатом Республики Грузия их опроса уже являлись потерпевшими и свидетелем по делу, в связи с чем могли быть допрошены только в установленном законом порядке. Указанные лица были не только допрошены следователем, но их показания тщательно исследовались в судебном заседании, а поэтому их последний опрос защитником в интересах своего подзащитного является недопустимым».

Хотя прямого запрета на опрос адвокатом лиц, ранее допрошенных в качестве свидетеля, в законе нет, следует признать указанную позицию обоснованной. Дело в том, что после допроса свидетеля его показания об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, становятся доказательствами. Приобщение к материалам уголовного дела тех же сведений, но в иной процессуальной форме, является неконструктивным и излишним.

Если же данный вопрос рассматривать в аспекте проверки доказательств, то согласно ст. 87 УПК РФ она осуществляется путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство, то есть посредством производства следственных и иных процессуальных действий. Опрос лица адвокатом, являющийся не процессуальным действием, не может выступать средством проверки доказательств.

Все сомнения относительно точности и полноты показаний свидетеля защитник может разрешить при допросе соответствующего свидетеля в суде, куда он в обязательном порядке должен быть вызван. В соответствии с п. «d» ч. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый имеет право «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него». Лишение данного права является существенным нарушением права на защиту.

Практика гражданского и арбитражного судопроизводства

Суды общей юрисдикции при рассмотрении гражданских дел, также как и по уголовным делам, как правило, занимают негативную позицию по вопросу признания доказательственного значения протокола адвокатского опроса (см., напр., апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 19.02.2013 № 2019).

Вместе с тем в арбитражных судах протоколы адвокатского опроса всегда признавались и признаются надлежащими доказательствами по делу.

Так, Высший арбитражный суд РФ в определение от 16.12.2011 № ВАС-16193/11 указал следующее: «довод заявителя о том, что письменные объяснения Драгунова В.Г., занимавшего в период оказания спорных услуг должность заместителя городского собрания, не являются допустимыми доказательствами по данному делу, поскольку суд не вызвал свидетеля в судебное заседание для опроса, был предметом оценки суда кассационной инстанции и отклонен на основании части 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», так как письменные объяснения указанного лица оценивались судами не как показания свидетеля, а как доказательства, допускаемые в силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для иных выводов у судебной коллегии не имеется».

Представляется, что не только суды, входящие в одну ветвь судебной системы, но и все суды Российской Федерации, должны стремиться к единообразию судебной практики и схожей правовой позиции в вопросах собирания, проверки и оценки доказательств, в том числе протоколов адвокатского опроса.

  1. Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств. — М., 1966. — 295 с.
  2. Доля Е. К вопросу о праве стороны защиты собирать и представлять доказательства // Уголовное право. — 2007. — № 4.
  3. Чеботарева И. Н. Уголовно-процессуальное значение сведений, собранных адвокатом-защитником в результате опроса лица с его согласия // Уголовное судопроизводство. — 2010. — № 1.

Учет протокола адвокатского опроса в качестве доказательства

Учитывая, что адвокат может быть как представителем стороны, так и защитником (в зависимости от вида судопроизводства и процессуального статуса доверителя), представленные адвокатом в качестве доказательств документы иногда не вписываются в логику планируемого судом решения, в связи с чем находятся разные предлоги для их дисквалификации.

Полагаю, в такой ситуации следует обратиться к следующему.

Согласно положениям ст. 56, 59, 67 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне их надлежит доказывать; принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела; оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Суд при наличии в материалах дела протокола опроса лица адвокатом не может пренебрегать данным доказательством, которое добыто в установленном федеральным законом порядке, поскольку законодателем в ч. 2 ст. 67 ГПК РФ закреплено правило о том, что ни одно доказательство не имеет для суда заранее установленной силы.

Согласно положениям ч. 3, 4 ст. 67 ГПК РФ суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств суд обязан отразить в решении, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими.

Аналогичные нормы об оценке доказательств закреплены в Арбитражном процессуальном и Уголовно-процессуальном кодексах.

[1]

Как отметил Конституционный Суд РФ в Определении от 22 марта 2012 г. № 555-О-О, «предоставление суду полномочий по оценке доказательств и отражению ее результатов в судебном решении вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, что, вместе с тем, не предполагает возможность оценки судом доказательств произвольно и в противоречии с законом».

Аналогичная правовая позиция выражена в определениях от 17 июля 2007 г. № 566-О-О; от 18 декабря 2007 г. № 888-О-О; от 15 июля 2008 г. № 465-О-О.

Правовые позиции КС РФ применяются ко всем видам судопроизводства. В связи с этим следует отметить, что положениями ст. 7 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» определения КС РФ отнесены к виду его решений, а в силу ст. 79 этого же Закона его решение окончательно, не подлежит обжалованию и действует непосредственно. Следовательно, правовая позиция, выраженная в определениях КС РФ, является обязательной.

При таких обстоятельствах, учитывая прямое указание закона, что ни одно из доказательств заранее установленной силы не имеет, суд может отвергнуть доказательство только в том случае, если оно находится в противоречии с остальными доказательствами по делу.

Кроме того, ст. 303 УК РФ установлена уголовная ответственность за фальсификацию доказательств по гражданскому, административному и делу об административном правонарушении лицом, участвующим в деле, или его представителем, коим адвокат и является.

По этой причине можно считать установленными гарантии достоверности предоставляемых адвокатом протоколов опроса, полученных в порядке п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности. Тем более странно выглядит ситуация, когда, приобщив протокол опроса, составленный адвокатом и содержащий подпись адвоката и опрошенного лица, суд не принимает мер к вызову опрошенного лица в суд и допросу в заседании с целью все это проверить (согласно ст. 87 УПК РФ доказательства проверяются путем сопоставления друг с другом).

В свою очередь, согласно ст. 12 ГПК РФ, суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел. Аналогичные положения закреплены и в ч. 3 ст. 9 АПК РФ.

Соответственно, получив протокол опроса, суд должен принимать меры к его проверке.

В развитие идеи о том, что суд не должен бездействовать, если адвокат представил составленный им протокол опроса, а должен принимать меры к проверке этого протокола как доказательства, отмечаю следующее.

В ч. 1 ст. 56 ГПК РФ предусмотрено, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Вместе с тем, как неоднократно указывал Верховный Суд РФ (определения Судебной коллегии по гражданским делам от 7 июня 2013 г. № 18-КГ13-38; Судебной коллегии по административным делам от 9 апреля 2013 г. № 5-КПЗ-2), ч. 2 ст. 56 ГПК РФ «возлагает на суд обязанность определить, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, и предписывает суду выносить такие обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. В случае необходимости суд вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства, оказать им содействие в получении доказательств (ст. 57 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации)” 1 .

Невыполнение указанных императивных требований ч. 2 ст. 56 ГПК РФ и «непринятие мер к определению юридически значимых по делу обстоятельств» является нарушением процессуального права. Об этом свидетельствуют, например, определения кассационной инстанции ВС РФ от 14 мая 2013 г. № 5-КГ13-33; от 5 октября 2010 г. № 5-В10-67; от 7 июня 2013 г. № 18-КГ13-38; от 9 апреля 2013 г. № 5-КПЗ-2. В данных определениях Судебной коллегией ВС РФ дано четкое толкование ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, причем без привязки к конкретным делам либо спорам. Соответственно, данные требования закона должны выполняться неукоснительно – по всем приведенным определениям ВС РФ вынесенные судебные постановления были отменены, а дела направлены на новое рассмотрение с формулировками о невыполнении нижестоящими судами требований ч. 2 ст. 56 ГПК РФ.

Применительно к этому аспекту существуют и другие фундаментальные положения, на которые стоит обращать внимание, но которые, к сожалению, используются не всеми.

Как разъяснено в абз. 2 п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 июня 2008 г. № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» (далее – Постановление Пленума № 11), в случае заблуждения сторон относительно фактов, имеющих юридическое значение, судья на основании подлежащих применению норм материального права разъясняет им, какие факты имеют значение для дела и на ком лежит обязанность их доказывания.

Согласно абз. 1 п. 5 Постановления Пленума № 11 под уточнением обстоятельств, имеющих значение для дела, следует понимать действия судьи и лиц, участвующих в деле, по определению юридических фактов, лежащих в основании требований и возражений сторон, с учетом характера спорного правоотношения и подлежащих применению норм материального права.

Невыполнение судом данных разъяснений представляет собой игнорирование требований ст. 148 ГПК РФ, установившей в качестве одной из задач подготовки гражданского дела к судебному разбирательству уточнение фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

В п. 7 Постановления Пленума № 11 указано, что судья разъясняет, на ком лежит обязанность доказывания тех или иных обстоятельств. Установив, что представленные доказательства недостаточно подтверждают требования истца или возражения ответчика либо не содержат иных необходимых данных, судья вправе предложить им представить дополнительные доказательства. При этом судья должен выяснить, какими доказательствами стороны могут подтвердить свои утверждения, какие трудности для представления доказательств существуют.

Иное применительно к гражданским делам не соответствует установленным ст. 2 ГПК РФ задачам гражданского судопроизводства по правильному рассмотрению и разрешению дела и не отвечает задачам арбитражного судопроизводства по защите нарушенных или оспариваемых прав.

Помимо оснований к отмене вынесенных судебных постановлений и направлению дела на новое рассмотрение (о чем свидетельствуют названные определения ВС РФ), невыполнение судом первой инстанции требований по вынесению на обсуждение юридически значимых обстоятельств должно быть и уважительной причиной для принятия апелляционной инстанцией новых доказательств, которые не представлялись в районный суд. В этой части полезно ознакомиться с определениями Нижегородского областного суда от 24 июня 2014 г. № 33-2213/2014 и от 3 апреля 2015 г. № 33-2509/2015, в которых выражена позиция, что нераспределение судом бремени доказывания и невыполнение требований ст. 148 ГПК РФ являются основаниями для принятия новых доказательств. Еще одним следствием невыполнения судом указанных требований может стать удовлетворение ходатайства о допросе в заседании апелляционной инстанции лица, которое в суде первой инстанции не допрашивалось, но дисквалифицированный протокол опроса данного лица был представлен.

В связи с этим можно по аналогии привести следующий пример, который, по моему мнению, является примечательным. В определении от 24 июня 2014 г. № 33-2213/2014 Судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда указала: «…. Между тем, придя к выводу о недостаточности имеющегося в материалах дела заключения…, суд 1 инстанции, тем не менее, на обсуждение сторон вопрос о назначении экспертизы не поставил…». По этой причине апелляционной инстанцией была назначена по делу судебная экспертиза.

То же самое касается и удовлетворения ходатайств о допросе тех лиц, которые не допрашивались судом первой инстанции, но были представлены протоколы их опроса, составленные адвокатами.

В недавнем Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2018), утвержденном Президиумом 4 июля 2018 г., со ссылкой на определение Судебной коллегии по гражданским делам № 33-КГ17-10 выражен аналогичный подход (стр. 11–12) и прямо указано: «…суд апелляционной инстанции в нарушение положений ч. 2 ст. 56 ГПК РФ данные обстоятельства не учел, что повлияло на результат разрешения спора. Судом также не обсужден вопрос о том…».

Приведенные примеры показывают существенные нарушения процессуального законодательства, влияющие на исход дела, которые, соответственно, должны устраняться вышестоящими инстанциями, а при защите в суде интересов граждан и организаций будет весьма полезно (особенно при наличии не допрошенного в суде лица, протокол опроса которого представлен адвокатом) заявлять перед судом соответствующее ходатайство о вынесении на обсуждение в порядке ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, ч. 2 ст. 65 АПК РФ юридически значимые по делу обстоятельства (по гражданским делам применительно к основанию и предмету иска), учитывая, что с учетом разъяснений п. 6 Постановления Пленума № 11 основанием иска являются именно фактические обстоятельства (а не доказательства).

В свою очередь, в соответствии с императивными требованиями ст. 166 ГПК РФ, ч. 2 ст. 159 АПК РФ ходатайства лиц, участвующих в деле, по вопросам, связанным с разбирательством дела, разрешаются на основании определений суда после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

Таким образом, вынесение протокольного определения по упомянутому ходатайству станет обязанностью суда, рассматривающего дело, это поможет избежать вероломной дисквалификации изложенных в протоколе опроса, составленного адвокатом, показаний лиц, не допрошенных в суде, поскольку будет вынуждать суды принимать меры к допросу таких лиц в судебном заседании.

1 Полностью аналогичные положения закреплены в АПК РФ (ч. 1, 2 ст. 65).

Источники


  1. Мельник, В. В. Искусство речи в суде присяжных. Учебно-практическое пособие / В.В. Мельник, И.Л. Трунов. — М.: Юрайт, 2015. — 672 c.

  2. Энциклопедия будущего адвоката: моногр. ; КноРус — М., 2012. — 1000 c.

  3. Краткий курс по теории государства и права. Учебное пособие. — М.: Окей-книга, Рипол Классик, 2016. — 144 c.
Приобщение адвакатского опроса в гражданском деле
Оценка 5 проголосовавших: 1
Читайте так же:  Доверенность на получение товара и подписи в товарной накладной